M.D.
numero 15, 27 aprile 2005
Professione
Natura del rapporto di lavoro del medico convenzionato
di Mauro Marin - Medico di medicina generale, Pordenone
Un chiarimento sui riferimenti normativi che ne definiscono
i doveri e i compiti risulta necessario in un momento topico
per questa categoria di professionisti
I compiti attribuibili al medico convenzionato
negli accordi collettivi devono essere appropriati alla natura
giuridica del rapporto di lavoro autonomo. Se a livello politico
si conferma tale ruolo, al medico non si devono poi imporre
incoerentemente doveri propri del rapporto di lavoro subordinato,
in quanto ciò può configurare un’evasione
contributiva fiscale e previdenziale da parte del datore di
lavoro e la violazione di leggi in merito ai diritti inderogabili
del lavoratore subordinato di fatto.
Ciò sarebbe contrario a imperative disposizioni di legge
che non possono essere disattese da un semplice regolamento
contrattuale secondo l’art. 4 CC delle fonti del diritto
e pertanto sarebbe contrario ai principi di buona amministrazione
sanciti dal codice di comportamento dei pubblici dipendenti
e dall’art. 97 della Costituzione.
Il lavoro del medico convenzionato, definito autonomo, in realtà
risulta soggetto a istituti propri del lavoro subordinato gravanti
impropriamente tutti sul medico, il potere disciplinare dell’Asl
(art. 30 nuovo ACN) e il potere direttivo dell’Asl, per
cui il medico deve sottostare a impropri doveri di subordinazione
e vincoli non già concordati negli accordi collettivi
quali successivi regolamenti. A ciò si aggiungono progetti
obiettivi, circolari impositive di obblighi aggiuntivi, modalità
di lavoro successivamente normate non più da un contratto
collettivo, ma da circolari aziendali e regionali, reperibilità
telefoniche in forza di progetti aziendali, imposizioni ulteriori
e verifiche dei dirigenti Asl con pene fino alla revoca della
convenzione mediante procedimento disciplinare (art. 7, comma
2, nuovo ACN), inserimenti di fatto nell’organizzazione
aziendale per l’ADI, l’UTAP e la partecipazione ad
aggiornamenti obbligatori e riunioni fuori orario di servizio
e non retribuite.
Tenuto conto di ciò che si chiede, come si conciliano
con la definizione di lavoro autonomo i vincoli propri della
subordinazione posti al medico convenzionato nell’accordo
collettivo? Non sono sufficienti per aver diritto anche ai benefici
della subordinazione oppure all’autonomia effettiva della
para-subordinazione?
Alla luce dei dettati legislativi, ai Tribunali Amministrativi
Regionali spetterà chiarire le ambiguità dell’attuale
normativa.
Tipizzazioni di rapporto di lavoro
Ai sensi degli artt. 2094 e 2086 CC, presta lavoro subordinato
chi si obbliga a lavorare retribuito alle dipendenze e sotto
la direzione di un datore di lavoro, secondo la sentenza n.
11182/2000 della Cassazione.
Il requisito della subordinazione è rappresentato dalla
collaborazione in regime di assoggettamento del lavoratore alle
direttive, alla vigilanza e al controllo del datore di lavoro
o in sua vece di altri prestatori di lavoro gerarchicamente
sovraordinati nell’organizzazione aziendale.
La prestazione di lavoro nel rapporto subordinato ha inoltre
carattere personale, mentre invece nel contratto di lavoro autonomo
il lavoro è solo prevalentemente proprio del prestatore
ed è caratterizzato dall’assenza di un vincolo di
subordinazione da parte del committente (art. 2222 CC).
Nel lavoro autonomo è esclusa quindi la soggezione del
prestatore di lavoro al potere direttivo, organizzativo e disciplinare
del datore di lavoro, ma si prevede solo l’obbligo contrattuale
di esecuzione corretta della prestazione concordata.
La stessa Cassazione Penale sez. IV con sentenza n. 44326 del
16 aprile 2003 afferma che l’Asl non ha alcuna corresponsabilità
civile nel danno causato dal medico convenzionato ai pazienti
poiché il rapporto tra medico convenzionato e assistito
del Ssn è improntato alla libera attività professionale.
Il potere dell’Asl di controllo sul contenuto dell’attività
terapeutica svolta è definito “inesistente”,
non sussistendo un rapporto di servizio come nel pubblico impiego,
con la conseguenza che eventuali danni derivanti sono cagionati
nell’ambito di un “rapporto professionale sul quale
l’Azienda non può interferire”.
Il lavoro para-subordinato è definito dall’art.
409 CPC come collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente
personale anche se non a carattere subordinato, secondo la sentenza
n. 14722 del 30 dicembre 1999 della Cassazione. Afferiscono
al lavoro para-subordinato tutti i rapporti aventi a oggetto
prestazioni riconducibili al lavoro autonomo, secondo la sentenza
n. 4152 del 4 aprile 1992 pubblicata in Foro It Rep 1992, n.
67. Quello del medico convenzionato è definito proprio
lavoro para-subordinato, già secondo l’art. 1 del
DPR 270/2000 e la sentenza n. 2131 del 2 marzo 1987 della Cassazione
a Sezioni Unite. Secondo la decisione della Quarta sezione del
Consiglio di Stato n. 5176/2004, il rapporto di lavoro tra medico
convenzionato e Ssn si inquadra come lavoro para-subordinato,
giuridicamente caratterizzato da una collaborazione coordinata
e continuativa regolata dal diritto privato, per cui eventuali
controversie sono di competenza del giudice ordinario, salvo
nella fase di formazione dell’accordo collettivo che resta
di competenza del giudice amministrativo (TAR).
Le relazioni con la Asl
Il medico convenzionato è dunque un libero professionista
incaricato di un pubblico servizio, svolto come lavoro autonomo
in base ad un contratto collettivo con la pubblica amministrazione
stipulato ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. 502/92 e sue
modifiche successive (D.Lgs n. 517/1993 e n. 229/1999).
Secondo la Cassazione a Sezioni Unite, i rapporti tra Asl e
medico convenzionato sono disciplinati da un contratto di diritto
privato (sentenza n. 16219/2001) per cui la Asl non può
esercitare alcun potere autoritativo sul medico convenzionato
all’infuori di quello di sorveglianza (sentenza n. 813/1999).
Il lavoro effettivo ne definisce la
tipologia
Nell’esame della natura giuridica del rapporto di lavoro
sono rilevanti gli elementi sostanziali esecutivi del lavoro
rispetto alla nominale qualificazione del tipo di lavoro data
dai contraenti, secondo la sentenza n. 16805 del 27 novembre
2002 e n. 3603 del 7 aprile 1998 della Cassazione. A fronte
della manifestata volontà negoziale delle parti di escludere
la subordinazione, si deve verificare se ricorre un conforme
comportamento da parte delle stesse, secondo la sentenza n.
11229 del 23 ottobre 1991, pubblicata in Dir Prat Lav 1991;
3135-6.
L’elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato
è costituito dall’assoggettamento del lavoratore
al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro con
la conseguente limitazione della sua autonomia e il suo inserimento
nella organizzazione aziendale, mentre altri elementi quali
l’assenza di rischio, la continuità della prestazione,
l’osservanza di un orario di lavoro e la forma della retribuzione
assumono natura sussidiaria e non decisiva per la configurazione
del tipo di rapporto di lavoro, secondo la sentenza n. 4682
del 2 aprile 2002 della Cassazione e la sentenza n. 13018 del
23 ottobre 2001 della Cassazione Civile sez. lavoro.
Nel 2005 il Consiglio di Stato ha affermato che la reperibilità
va retribuita (n. 337/2005) e che essa costituisce condizione
sufficiente per definire subordinato il rapporto di lavoro.
La qualificazione di un rapporto di lavoro come subordinato
o autonomo deve incentrarsi sulla verifica dell’assenza
dell’organizzazione imprenditoriale e sull’assoggettamento
al potere gerarchico del datore di lavoro, mentre invece una
serie di altri elementi quali l’osservanza di un orario
di lavoro e la cadenza fissa della retribuzione assumono natura
sussidiaria e non decisiva, secondo la sentenza n. 9900 del
20 luglio 2003 della Cassazione.
Un rapporto di lavoro subordinato può essere sostituito
da uno di lavoro autonomo solo se il concorde mutamento del
regime giuridico si accompagna ad un effettivo mutamento dello
svolgimento delle prestazioni lavorative come conseguenza del
venir meno del vincolo di assoggettamento del lavoratore al
datore di lavoro, secondo la sentenza n. 7310 del 20 maggio
2002 della Cassazione.
Va rilevato che qualificare come autonomo un lavoro che invece
presenta di fatto tutti i caratteri del lavoro subordinato appare
come un atto contrario ai doveri d’ufficio, se commesso
da pubblici ufficiali, in quanto elude inderogabili obblighi
fiscali e contributivi e diritti imperativi del lavoratore,
tutelati costituzionalmente, come ad esempio quello delle ferie
retribuite sancito dal D.Lgs. n. 66 del 8 aprile 2003.
